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Streitbeilegungsklauseln im B2B-Bereich

Seit knapp einem Jahr gilt der neue § 309 Nr. 14 BGB. Danach sind Streitbeilegungsklauseln in AGB gegenüber Verbrauchern unwirksam. Welche Folgen hat aber die neue Vorschrift für Allgemeine Geschäftsbedingungen im B2B-Bereich?

Ziel des § 309 Nr. 14 BGB: Zugang zu Gericht

Der neue § 309 Nr. 14 BGB lautet:

Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam … eine Bestimmung, wonach der andere Vertragsteil seine Ansprüche gegen den Verwender gerichtlich nur geltend machen darf, nachdem er eine gütliche Einigung in einem Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung versucht hat.

Die Vorschrift geht zurück auf einen Vorschlag aus der Wissenschaft (Eidenmüller/Engel, ZIP 2013, 1704, 1709). Sie richtet sich nach ihrem Telos klar auf den Verbraucher-Unternehmer-Kontext. Unternehmer sollen Verbraucher nicht über AGB in ein Verfahren zwingen, das den Zugang zu Gericht behindert. Gleichwohl gibt es nunmehr Stimmen, die in § 309 Nr. 14 BGB den Ausdruck eines allgemein geltenden Freiwilligkeitsprinzips sehen, das auch im B2B-Bereich Geltung beanspruche. Der Gesetzgeber habe dieses Prinzip in § 1 Abs. 1 MediationsG verankert, es gelte aber auch jenseits der Mediation für andere Arten der außergerichtlichen Konfliktlösung. Deswegen sei eine Streitbeilegungsklausel auch im reinen Unternehmerkontext nach § 308 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.

Sinn und Zweck des § 309 Nr. 14 BGB

Gegen diese weite Interpretation des § 309 Nr. 14 BGB wendet sich nun Reinhard Greger in einem Beitrag für die Zeitschrift für Schiedsverfahrensrecht (SchiedsVZ 2016, 306 f.). Es sei nicht richtig, das Freiwilligkeitsprinzip auf alle Streitbeilegungsverfahren zu absolutieren. Das lasse sich schon daran erkennen, das dieser Grundsatz sonst auch für Schiedsverfahren gelten und sämtliche Schiedsklauseln in AGB invalidieren müsste. Hinzu kommt Greger zufolge, dass selbst für das Mediationsverfahren anerkannt ist, dass die gesetzlich geforderte Freiwilligkeit nicht durch einen bloßen Mediationsversuch beeinträchtigt ist. Freiwilligkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 MediationsG sei die Freiwilligkeit der Fortführung und des Abschlusses eines Mediationsverfahrens, nicht aber ihres Beginns. Zudem seien Streitbeilegungsklauseln inzwischen sogar weithin Handelsbräuche (§ 310 Abs. 1 S. 2 BGB) und könnten schon deswegen nicht als unwirksam betrachtet werden.

Streitbeilegungsklauseln im B2B-Bereich weiterhin zulässig

Im Ergebnis ist mit Greger festzuhalten, dass Streitbeilegungsklauseln im B2B-Bereich auch nach Inkrafttreten des neuen § 309 Nr. 14 BGB weiterhin grundsätzlich zulässig bleiben. Im Verbraucherkontext hingegen kann jedenfalls eine klassische Streitbeilegungsklausel keine Verwendung mehr finden. Greger empfiehlt hier zurückhaltende Formulierungen, die die Nutzung eines Streitbeilegungsverfahrens nicht vorschreiben. Zulässig sind danach etwa unverbindliche Absichtserklärungen ebenso wie einseitige Selbstverpflichtungen eines Unternehmers, an ADR-Verfahren teilzunehmen.

Eine Mediation vorschlagen: Wie macht man das?

Wie kann man im Streitfall eine Mediation vorschlagen, ohne damit ein Signal der Schwäche zu senden? Es braucht nicht wenig Fingerspitzengefühl, um den Mediationsvorschlag so zu lancieren, dass er eine echte Chance hat.

Strategische Falle: Mediation selbst ins Spiel bringen

Rechtsanwälte und Konfliktberater kennen das Problem aus ihrem Alltag: Sie stehen mit ihren Schützlingen auf einer Seite einer Streitigkeit. Beide Parteien haben ein erhebliches Interesse, eine weitere Eskalation zu vermeiden, etwa weil sie eine langjährige Geschäfts- oder Familienbeziehung nicht weiter belasten wollen oder weil der Ausgang eines Gerichtsverfahrens völlig offen wäre. Der Versuch einer zügigen einvernehmlichen Konfliktlösung, z.B. im Wege einer Mediation, liegt für beide Seiten auf der Hand. Vor dem Vorschlag einer Mediation scheuen sie dennoch zurück. Die Befürchtung: Wer eine Mediation vorschlage, strecke die Waffen und lasse zwischen den Zeilen durchblicken, dass von ihm eine Klage ohnehin nicht zu erwarten sei. Wenn die andere Seite den Mediationsvorschlag so versteht, wird sie ihn tatsächlich mit großer Wahrscheinlichkeit ablehnen. Eine vertane Chance – auch deswegen, weil es nachher häufig gerade doch zur Klage kommt.

Ein Mediationsvorschlag braucht Autorität

Wie kann man stattdessen effektiv eine Mediation vorschlagen? Das Patentrezept lautet Autorität. Ein zustimmungsfähiger Mediationsvorschlag kommt typischerweise von jemandem, der bei beiden Parteien eine große Autorität genießt. Eine solche Autoritätsperson ist naturgemäß selten die andere Seite, mit der gerade Streit besteht. Es braucht etwas Kreativität, um herauszufinden, wer als Autoritätsperson in Betracht kommen könnte. Liegen zwei Unternehmen miteinander im Streit, könnte sich der Mediationsvorschlag etwa auf eine mediationsfreundliche verbandliche Richtlinie beziehen. In einem Erbstreit zwischen Familienmitgliedern mag der verstorbene Erblasser selbst als Pate für eine konsensuale Streitbeilegung in Betracht kommen. Ist ein Rechtsstreit schon bei Gericht anhängig, kann auch der Richter eine Mediation vorschlagen. Große Autorität hat natürlich auch, was die Parteien selbst in der Vergangenheit vereinbart haben, z.B. im Wege einer vertraglichen Mediationsklausel. Auch ein offenes Bekenntnis eines Unternehmens zur systematischen Nutzung alternativer Streitbeilegungsformen (sog. Pledge) hat sich in der Vergangenheit sehr bewährt.

Effektiv eine Mediation vorschlagen: Spielen über Bande

Im Streitfall gilt es dann, den Vorschlag über Bande zu spielen. Das bedeutet, dass sich die vorschlagende Partei beim Mediationsvorschlag explizit auf die mediationsfreundliche Autoritätsperson bezieht. So hat der Vorschlag die größten Chancen, die Zustimmung des Gegenübers zu finden. Wer als Rechtsanwalt oder Konfliktberater regelmäßig mediationsgeeignete Streitigkeiten begleitet, wird mit dieser Vorgehensweise gute Erfahrungen machen. Ergänzend dazu können sie schon vor dem Auftreten eines Konflikts auf gutes Konfliktmanagement hinwirken, indem sie in Verträge systematisch Mediationsklauseln aufnehmen.

OLG Saarbrücken setzt sich über Mediationsklausel hinweg

Das OLG Saarbrücken hat in einem bisher kaum beachteten Urteil einer Mediationsklausel die Wirkung versagt. Ein Anspruchsgegner dürfe sich nicht auf eine Mediationsklausel berufen, wenn zuvor lange und intensive Vergleichsverhandlungen gescheitert seien und eine Mediation insofern keine Aussicht auf Erfolg biete.

OLG Saarbrücken: Berufen auf Mediationsklausel treuwidrig

Im Grundsatz sieht das OLG Saarbrücken zwar im Einklang mit der ganz herrschenden Meinung in einer Mediationsklausel den Grund für eine Einrede, die zur Abweisung einer Klage als zeitweilig unzulässig führt. Allerdings versagt das Gericht im konkreten Fall dem Beklagten dann doch diese Einrede. Dafür beruft sich das OLG auf § 242 BGB:

Nach Maßgabe des sich nach Lage der Akten darstellenden vorprozessualen Geschehens war … für die Durchführung eines Mediationsverfahrens keine Grundlage mehr vorhanden. Vor Einleitung des in Rede stehenden Verfahrens standen die Parteien … in … intensiven und über Wochen andauernden Vergleichsverhandlungen. Eine Einigung konnte zwischen den Parteien … nicht erzielt werden. Vor dem Hintergrund dieser letztlich gescheiterten Vergleichsverhandlungen ist auch nicht im Ansatz erkennbar, dass die Voraussetzungen für ein erfolgversprechendes Mediationsverfahren, das eine von gegenseitigem Vertrauen getragene Zusammenarbeit sowie den beiderseitigen Willen für eine einvernehmliche Streitbeilegung bedingt … noch gegeben waren. Von daher war es der Klägerin … vor Einleitung des vorliegenden Verfahrens nicht zuzumuten, sich auf ein vorprozessuales Mediationsverfahren einzulassen.
(OLG Saarbrücken, Teilurteil v. 29. April 2015, Az. 2 U 31/14, juris-Rn. 30)

Erhebliche Beschränkung der Privatautonomie

Die Entscheidung des OLG Saarbrücken erscheint aus mehreren Gründen kritikwürdig. Zunächst finden sich im Urteil kaum konkrete Anhaltspunkte, unter welchen Voraussetzungen § 242 BGB eine Mediationsklausel aushebeln können soll. Es bleibt unklar, wann Verhandlungen eine solche Länge und/oder Intensität erreicht haben, dass das Berufen auf eine Mediationsklausel treuwidrig wäre. Das geht – wie schon die ähnlichen Entscheidungen des BGH zum treuwidrigen Berufen auf die Hemmung der Verjährung – zu Lasten der Rechtssicherheit. Aber auch inhaltlich erschließt sich kaum, warum gescheiterte bilaterale Verhandlungen den Misserfolg einer Mediation als einer drittunterstützten Verhandlung indizieren sollen. Weiterhin konterkariert das OLG Saarbrücken mit seiner Entscheidung auch die eigene Erkenntnis, dass dem Gericht bei der Abweisung der Klage gerade kein Ermessen zusteht. Und schließlich birgt der schnelle Griff zu Treu und Glauben auch eine erhebliche Beschränkung der Privatautonomie der Parteien. Denn diese haben sich immerhin aus freien Stücken zu einem Mediationsversuch verpflichtet. Es bleibt abzuwarten, ob der Bundesgerichtshof die Entscheidung des OLG Saarbrücken mittelfristig einmal korrigiert.

Mediationsklausel: Wirksamer Anstoß zur kooperativen Konfliktlösung

Mediationsklauseln sind ein häufig unterschätzter Wegbereiter für den Einsatz der Mediation in wirtschaftsrechtlichen Konflikten. Der Kernpunkt: Auf eine Mediationsklausel einigt man sich vor der Entstehung einer Streitigkeit. Der Aufwand für die Einbindung einer Mediationsklausel in einen Vertrag ist daher denkbar gering, hat aber im Konfliktfall eine enorme Wirkung.

Mediationsklausel passt in jeden Vertrag

Mediationsklauseln lassen sich unproblematisch nahezu jedem Vertrag hinzufügen. Die Liste der Anwendungsfelder ist lang: Gesellschaftsverträge, Finanzierungsverträge, Unternehmenskaufverträge, Geschäftsführer-Anstellungsverträge, Bauverträge, Lizenzverträge, etc. Auch in Testamente und Erbverträge lassen sich Mediationsklauseln aufnehmen, wenn der Erblasser Wert auf eine einvernehmliche Auseinandersetzung des Nachlasses legt. Die Beteiligten sind dann im Streitfall verpflichtet, zunächst einen Mediationsversuch zu unternehmen, bevor sie ein Gericht oder ein Schidesgericht anrufen. Natürlich folgt daraus kein Zwang, sich zu einigen: Theoretisch kann ein Mediationsversuch schon nach zehn Minuten als gescheitert abgehakt werden, ja die Parteien könnten im Konfliktfall sogar die in der Klausel angeordnete Mediationspflicht einvernehmlich wieder abbedingen. In der Praxis ist es allerdings häufig so, dass man es tatsächlich zunächst einmal mit einer Mediation versucht, wenn dieser Weg schon im Vertrag vorgezeichnet ist. Und sitzen die Beteiligten erst einmal am runden Tisch, liegt die Wahrscheinlichkeit bei ungefähr zwei Dritteln, dass sie die Mediation auch mit einem befriedigenden Ergebnis abschließen.

Muster für eine Mediationsklausel

Der Inhalt einer Mediationsklausel kann sich durchaus auf die knappe Selbstverpflichtung der Vertragsparteien beschränken, im Konfliktfall zunächst ein Mediationsverfahren zu starten. In der Sonderform einer Eskalationsklausel ist ein gestuftes Vorgehen vorgesehen, z.B. zunächst bilaterale Verhandlungen, dann eine Mediation, bei deren Scheitern ein Schiedsverfahren. Teilweise nehmen Mediationsklauseln Bezug auf die Verfahrensordnung einer Streitbeilegungsinstitution, um im Konfliktfall bereits ein Reglement für Organisation und Ablauf der Mediation parat zu haben. Gelegentlich findet sich in der Klausel auch ein Prozedere für die Benennung eines oder mehrerer Mediatoren vor – oder die Klausel nennt den Wunschmediator der Parteien gleich unmittelbar beim Namen. Ein Beispiel für eine einfache Mediationsklausel:

Die Parteien dieses Vertrages verpflichten sich, bei Streitigkeiten aus oder in Zusammenhang mit diesem Vertrag vor Anrufung eines Gerichts eine Mediation nach der DIS-Mediationsordnung 10 durchzuführen. Als Mediatoren kommen Ute Musterfrau und Peter Mustermann in Betracht. Eine Klage ist erst zulässig, wenn im Rahmen der Mediation ein Verhandlungstermin stattgefunden hat oder wenn seit dem Mediationsantrag einer Seite mehr als 60 Tage verstrichen sind.

Weiterführende Literatur

Roland Rechtsreport 2015 veröffentlicht

Das Institut für Demoskopie Allensbach (IfD) hat gemeinsam mit der ROLAND Rechtsschutzversicherung den seit 2010 jährlich veröffentlichten Roland Rechtsreport 2015 publiziert. Auf Basis einer repräsentativen Befragung von 1.505 Personen aus der deutschen Wohnbevölkerung ab 16 Jahren untersucht die Studie unter anderem die Einstellung der deutschen Bevölkerung zum Rechtssystem in Deutschland und zur Mediation. Die Datengrundlage stammt aus November 2014.

Mediation wird immer bekannter

Seit der erstmaligen Veröffentlichung des Rechtsreports im Jahr 2010 ist die Mediation immer bekannter geworden: Während 2010 57% der Befragten angaben, von der Möglichkeit einer Mediation zur Beilegung einer rechtlichen Auseinandersetzung schon einmal gehört zu haben, stieg diese Quote in den folgenden Jahren fast kontinuierlich an und liegt im Roland Rechtsreport 2015 nun bei 68%. Damit ist die Mediation nun erstmalig bei mehr als zwei Dritteln der Bevölkerung bekannt. Dabei gilt: Je höher die Schuldbildung, desto wahrscheinlicher, dass jemand bereits von der Mediation gehört hat. Unter Personen mit höherer Schuldbildung etwa ist das Mediationsverfahren bereits 84% der Bevölkerung bekannt. Aus Sicht von praktisch tätigen Mediatoren verlagert sich damit die Frage zusehends dahin, wie sich diese abstrakte Bekanntheit in eine vermehrte Anwendung des Mediationsverfahrens ummünzen lässt.

Erfolgschancen der Mediation

Bei der Frage nach den Erfolgschancen einer Mediation bleibt das Stimmungsbild in der Bevölkerung uneinheitlich. Der Roland Rechtsreport 2015 zeigt, dass – wie auch in den vergangenen Jahren – fast die Hälfte der Befragten der Auffassung ist, mit der Mediation könne man viele rechtliche Streitigkeiten beilegen. Bei denjenigen, die zuvor bereits von der Mediation gehört hatten, liegt diese Quote kontinuierlich etwas oberhalb von 50%. Freilich wird nicht jeder, der die Mediation kennt und von ihren Erfolgschancen überzeugt ist, im konkreten Konfliktfall auch das Mediationsverfahren wählen, statt etwa zu Gericht zu gehen. Das liegt insbesondere daran, dass konfliktbedingte Emotionen häufig die Wahrnehmung der Betroffenen verzerren und eine konsensuale Streitbeilegung unrealistisch erscheinen lassen. Gleichzeitig erkennt eine wachsende Zahl von Unternehmen und individuellen Streitparteien, dass der Nutzen der außergerichtlichen Konfliktlösung mit Blick auf die Interessen der Betroffenen wie auch auf ihre hohe Erfolgsquote in aller Regel den Aufwand eines Mediationsversuchs rechtfertigt. Viele Unternehmen integrieren heute schon systematisch Mediationsklauseln in ihre Verträge, um im Streitfall sogleich auf das konsensuale Gleis gelenkt zu werden.

Der Roland Rechtsreport 2015 ist auf den Seiten der Roland Rechtsschutzversicherung kostenfrei als pdf zum Download verfügbar.